“阴阳合同”的效力及其处理

所谓阴阳合同是指建设施工合同的双方当事人基于不正当目的，就同一标的，订立两份或两份以上性质或内容不同的合同，其中一份合同经过招标投标程序或备案，用来对抗方有关主管机关或有关人员，这份合同是公开的合同，叫阳合同，双方把实际执行，但又不公开的那份合同称之为阴合同。基本建设和房地产开发中“阴阳合同”大量存在，并经常发生纠纷，“阴阳合同”不利于建立健康的建筑及房地产市场，司法实践中，对“阴阳合同”的效力的认定很不一致。本人认为对此类纠纷，应按照我国招投标法第46条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得进行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同，与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”等规定处理，对违法所得，应依法没收。

司法实践中，如何正确认定和处理“阴阳合同”呢？

我们认为：（一）只有存在中标合同的情况下，才存在“阴阳合同”，如一个金额很小且属于私人投资的建安合同，无需经过招投标的法定程序，由于种种原因存在相同的双方当事人订立时间不同的两份合同，这不是法律意义上的阴阳合同，通常情况下，应按最后订立的合同为准，同样，同一发包方就同一标的物与两个承包企业分别订立两份合同，这也不是法律意义上的阴阳合同，通常情况下，应以认定前合同具有法律效力，但双方依法解除或终止前合同后，再订合同的情形除外。
（二）备案的中标合同与未备案的合同必须在工程价款、工程质量、工程期限等方面存在着实质性的差异，才属法律意义上的阴阳合同，如果仅是对合同个别细小的地方订立补充协议，则不属于“阴阳合同”。应当强调的是：是否备案才是判定阴阳合同的法律标准。司法实践中，有些司法人员把是否经过政府审批作为判定阴阳合同的标准是不恰当的，因为现行法律规定的是备案制而不是审批制。

无效建安合同的处理

建安合同是房地产开发中的一项重要合同，由于建安市场的竞争性和不规范性的现实，导致大量诸如因合同主体失格、未经招投标程序、内容违法等原因而使合同无效的情形。法释（2004）14号司法解释规定了下列合同无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级
的；
     （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
（四）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定收缴，当事人已经取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。对于无效合同，应分别处理：
一、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定的工程价款结算的，应予支持。这是司法解释的明确规定，实践中应注意的问题是：
（一）该司法解释并不是把无效合同当成有效合同处理，而是根据不当得到利返还的法理作出的，因此使用了“参照”一词，因此在判决书释明部份，应引用不当得到应予返还的法条，在法律适用部份，应引用我国《民法通则》第61条和我国《合同法》第56、58条的规定，否则就会出现判决释明不到位的问题。
（二）必须是承包人提出支付工程款的请求，才能够依法参照合同支付工程价款。如果承包人在诉讼时不依法提出诉求，则不能由法院依职权去代表当事人主张实体上的权利，这一实体权利的行使应完全遵循当事人主义原则。但是，根据我国《民事诉讼法》及最高人民法院“民事诉讼证据规则”的立法精神，在程序上应告知承包人可以依法主张这一权利，至于其是否行使这一权利，仍遵循当事主义原则。
合同被确认无效后，尚未履行的，不得履行；正在履行的，停止履行。此外，还应根据不同情况，分别作出不同的处理：
（一）返还财产。司法实践中，应当注意，返还财产不以过错为前提，占有财产一方返还他人的财产，是一种法定义务。
（二）折价返还。如果事实上不能返还财产，就只能折价补偿，以货币补偿的方式，实现返还财产的目的。
（三）赔偿损失。即有过错方还应赔偿无过错方损失。
二、建设工程施工合同无效，而且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）赔偿损失。即有过错方还应赔偿无过错方损失。
（二）折价返还。如果事实上不能返还财产，就只能折价补偿，以货币补偿的方式实现返还财产的目的。
实践中，由于建安工程的复杂性和专业性，往往不是一次就能验收合格，而是通过多次整改才验收合格的，这种整改义务应由承包企业自行完成，只有在承包企业不愿修复或不能修复时，才能由发包方另行委托其建安企业修复，否则发包方仍然不能主张在应付工程款中扣除修复的费用。如果经修复仍然验收不合格，说明承包企业所施工的工程存在着严重的缺陷，不能使用，就不能产生相应的价值，所以承包人主张支付工程款就不能支持。在司法实践中，司法人员应严格按照我国《建筑法》第58条1款：关于“建筑队施工企业对工程的质量负责”和第61条关于“交付竣工验收的建设工程，必须符合规定的建设工程质量标准，有完整的工程技术资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”等规定，处理此类纠纷。此外，我国《房地产管理法》第26条还规定“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”；同时应严格执行国务院《建设工程质量管理条例》第16条关于“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”以及建设部《关于规范房地产开发企业开发建设行为的通知》关于“房地产开发项目经竣工验收合格后，房地产开发企业应当及时向建设行政主管部门备案。对于住宅小区等群体房地产开发项目，还应当按照有关规定进行综合验收。通知要求，风未组织竣工验收（包括综合验收）或者验收不合格的房地产开发项目不得交付使用。违者，责令改正并进行处罚，包括在资质年检中予以降级或者注销资质证书”等规定。
三、违法分包，转包的处理：
（一）司法实践中，应严格把握合法分包，转包与非法转、分包的区别。司法实践中，审判人员因法院不是《建筑法》的主管机关，因建筑专业知识的欠缺而无法准确划分二者的区别，因此应根据相关行业管理规范判定其合法与非法，国务院于2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第78条明确以下行为属于违法分包：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的；
非法转包是指承包商在订立承建合同后，自己不履行合同，而是直接将工程转包。
司法实践中，审判人员应严格按照行业管理规范，处理违法分包、转包问题，而不能根据自己的主观倾向判定是否违法转、分包。

合同权利冲突问题

房开过程中，存在着土地使用权转让合同，在建项目抵押合同、勘察设计合同、建安合同、商品房买卖（预售）合同、土地使用权抵押合同、商品房抵押贷款合同、商品房抵押贷款保险合同、物业管理合同等。这些合同的标的物都是该商品房，因此很容易发生法律关系的重叠和权利义务的冲突。主要表现在：
一、物权合同的效力与债权合同的效力冲突。从上列合同可知：属于物权性质的合同主要有土地使用权转让合同、在建项目大产权房屋抵押合同、商品房买卖合同、物业管理合同；属于债权性质的合同主要有勘察设计合同、建安合同、商品房抵押贷款合同及其相关的保险合同。从法律权利实现的手段、目的上看，有些物权合同与有些债权合同是会发生冲突的，比如，商品房买卖合同的买受人（物权所有人）与建安合同中的施工方是会发生权利冲突的，如果在商品房预售后，房开企业仍未支付施工企业的工程款，按照我国《合同法》第286条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，主张优先受偿权，这显然会严重影响商品房买受人的法律权利，因而形成冲突。如何解决这一冲突呢？我们认为应按照物权优先债权的原则处理此类纠纷，即应优先考虑物权所有人（商品房买受人）的合法权利，然后再考虑债权人（施工企业）的合法权利。不仅仅如此，同时还存在两种物权性质合同权利的冲突，例如房开企业在获得土地使用权后，为解决资金而将土地使用权抵押贷款，此后又将建工程进行抵押贷款，在获得房屋大产权后又将房屋抵押贷款，当银行对房开企业主张以物抵债时，就会与商品房买受人发生激烈的权利冲突。此外，诸如还存在着建安合同承包人，主张工程款优先受偿权，与抵押贷款给房开企业的银行，行使抵押权优先受让的冲突。这说明不同债权合同的权利人，就同一标的物也会存在着权利的冲突。如何解决呢？我主张保护合法且在先的权利。
二、主从合同的效力冲突问题。商品房买卖合同是主合同，而商品房抵押贷款合同是从合同。司法实践中，主合同无效，而从合同有效的事例，不仅是客观存在的，而且是符合我国《担保法》的规定的，比如商品房买卖合同无效，而买受人得不到房产权，却要履行原来订立的商品房抵押贷款义务，如不承担还款义务，债权人银行就要依法追究其法律责任。如何解决呢？我认为应具体问题具体分析，如在商品房抵押贷款合同中，双方约定了主合同（商品房买卖合同）无效，则从合同（商品房抵押贷款合同）无效的条款，在认定作为主合同（商品房买卖合同）无效时，应认定作为从合同的商品房抵押贷款合同无效，如无这样的约定，仍应判决商品房买受人承担履约义务。
房地产纠纷类型多样，背景复杂，不仅限于前列情形，这就要求我们既要有房地产法律方面的专业知识，还要有诉讼法方面的专业技能，更需要我们有公正的司法理念。只要我们认真研究房地产纠纷的特点和规律，就一定能处理好房地产纠纷。